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《历史社会法学:中国的实践法史与法理》导论

作者 黄宗智 发表 2014年12月09日 16:00:00   文章访问量  5254

                                      导论

                                                                                                   

经过数十年来对清代以来民事法律的研究以及相关三卷本的撰写(《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》、《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》、《过去和现在:中国民事法律实践的探索》,由法律出版社重版为《清代以来民事法律的表达与实践》三卷本,待刊),我得出以下的基本认识研究法律不能就文本论文本,一定要看到文本之外的司法实践。法律表达与法律实践之间既有相符也有相背之处,这是因为法律在实际运作之中,必须在一定程度上适应社会实际。正是表达与实践之间和法律与社会之间的既矛盾又抱合的关系,组成了法律体系的整体。这个道理看似简单,但对一个偏向规范、相对偏重条文而比较忽视实践的学科来说,带有一定的反主流倾向,但我深信,这是研究法律不可或缺的认识。脱离实践便脱离了法律活生生的一面,并很容易把条文的表达错误地假定为实际。而同时,法律研究也不可只回顾性地关心司法实践和无视前瞻性的法律准则,因为那样的话,同样会脱离法律演变的关键动力,即其表达实践间不断的相互作用。

探索成文法律的实际运作,需要把其置于社会情境中来理解,而社会情境的一个关键变数是不同阶级/阶层以及不同等级之间的差别。过去的中国法律一直都展示着深层的社会阶级/等级观念和区别,例如士绅和农民、男女、尊卑等之间的差别。今天,它仍然展示着城市居民和农村农民的身份差别以及上层和下层间的阶级差别。

近十年来,我从美国的学术界转入中国的学术界,并主要为中国读者写作,从对中国现实的消极关怀(想而不写)转向积极的关怀,更加深切地感到历史和社会这两大维度对于理解中国今天的法律的不可或缺性。唯有看到法律的历史社会背景和变迁,才有可能真正认识到它今天的含义。唯有考虑到其从哪里来才有可能对其到哪里去的问题提出符合实际的思考。无视过去,只可能是脱离实际的空想,也特别容易陷入简单的模仿/移植主义、西方主义和现代主义。同时,无视前瞻性的规范,很容易陷入盲目的保守,即便美其言曰现实主义或实用主义,实际上也会陷入一种简单的回顾主义和本土主义,无视现有体系的缺点,并无视当今全球化中的一些必然的共同演变和趋势。

前瞻的关怀,也迫使我们去考虑一系列的理论问题,诸如移植主义vs.本土主义,西方/现代主义vs.历史主义或后现代主义,形式主义vs.实体主义或实用/现实主义,以及资本主义vs. 社会主义。在中国矛盾重重、极其复杂的现实面前,这些不仅是象牙塔里的辩论,而且还是带有现实意义和紧迫性的问题。

根据我的理论探索,现有法学理论传统中,没有完全符合自己从这几十年的经验研究所获得的基本认识。虽然如此,其实有不少学者使用和我相似的研究进路,主要是因为人们本能地具有一定的真实感,会自然地拒绝不符实际的意识形态和时髦理论而探求真实。但这样的学者绝少直接讨论理论和方法问题。而在纯理论领域,则一般多会陷于一定程度的现代西方中心主义,并趋向某一种极端。法律形式主义尤其偏重理性和形式化演绎逻辑、偏重条文多于实际运作、规范多于实践/实用。其部分原因是理论家,尤其是形式主义的理论家,比较普遍地过分相信(被认为是西方文明所独有的)演绎逻辑,要求把理论体系整合、统一于那样的逻辑并推展到其最终的结论。即便是批判主流法律形式主义的众多理论,也往往会遵循同样的逻辑而走向某种极端。回顾过去,法律实用/现实主义、历史法学、法社会学、后现代主义等理论潮流,都对纠正主流法律形式主义的偏颇起过很好的作用,但是,与其对手一样,这些理论最终也倾向遵循逻辑而夸大其观点,结果是一系列非此即彼、二元对立的理论争执。

在我看来,要求逻辑上的统一性是纯理论探讨的关键弱点。它不可能符合当今中国的需要、照顾到中国的基本实际和给定的历史条件:即中国与西方的、历史与现代的、实用与形式的必然并存。正因为纯理论要求逻辑上的整合和统一,它不可能照顾到中国的矛盾现实。唯有从实际/实践出发,我们才能看到中西方因素必然在中国并存的基本现实、才能看到两者必然的相互作用,既看到其相互矛盾的方方面面,也看到其互补不足和相互融合的方方面面。与纯理论建构不同,实践不会要求简单的逻辑上的整合,它更贴近实际中的错综复杂关系和重重矛盾。从实践出发的研究进路和理论创建,才有可能为中国探寻出一条既符合实际又带有前瞻性的法律建设道路。

为此,我近几年来一直在提倡建立一种新型的、更符合中国实际需要的研究进路和理论。简言之,这是一个既带有历史视野也带有社会关怀的历史社会法学进路。使用这一新词语,绝对不是功利性地为了标新立异而标新立异,而是要认真探寻中国实际需要的法律和法学。以下先对本专集所纳入的示例性论文(多是我近十年来在国内有幸教过的优秀青年学者)作分别介绍和点评,借以更具体地阐明历史社会法学的宗旨和方法。而后进一步说明历史社会法学与现有多种法学传统的异同。

 

一、历史社会法学研究示例  

(一)妇女与法律

1、法律的小农化

纳入本专集的第一篇示例性文章,是白凯(Kathryn Bernhardt)教授针对美国一股时髦的、探寻中国各朝代转换期间的所谓转型学术潮流而提出的(含蓄的)批评。此类转型论原先的动机,是要在中国历史中探寻类似于西方的演变。日本学者内藤湖南(即内藤虎次郎)率先提出唐宋转型论,试图把唐宋之际与西方的近代早期early modern划上等号——即行内之所谓的内藤假设。之后,有学者提出所谓的明清转型论,尔后更有人提出宋元转型论。(作为退休多年的老教授我)可以直白地说,这些动向难免都带有一些学者为了扩大自己朝代专业领域的影响的功利性动机。白凯提的问题是,从妇女与法律历史的角度来考虑,明清之际实际上展示了什么样的变与不变?

此前有不少研究聚焦于妇女的自主性问题,它们特别强调明清之际一些妇女所展示的相当程度的独立自主性,以此作为明清社会的早期现代转型的实例。但是,正如白凯指出,这些研究的材料局限于上层阶级的妇女,主要来自江南地区一些突出的例子(如当时的一些知名才女);对占大多数的农家妇女来说,实在没有太多的实质性含义。

白凯的文章首先梳理了唐宋到明清长时段中关于妇女的法律的主要变迁:唐宋时期,在没有兄弟的情况下,女子是可以继承其父亲的财产的;到了明清,她不再具有如此的权利,惟有在父亲五服宗亲之内没有任何男性可能继承者的情况下,才可以继承其父亲的财产。这不是她的自主权的扩大,而是收缩。同样,在宋代,女子的嫁妆(所谓“奁产”)是她自己的财产,而在明清则变成是其丈夫家的财产。在唐宋和明代,孀妇改嫁的主婚权属于她出生的母家,但在清代,该权利改属其夫家。唐宋时期,一位订了婚的女子在法律上仍然被视为其母家的女儿(如果杀伤其未婚夫,会被视作两名凡人间的罪行,而不是以卑犯尊的杀夫罪行),而在清代,则被视为夫家的人,作杀夫罪论。

白凯论述,这些变化的动力,也许是来自明清法律逐步吸纳广大农村人民的惯习的大趋势。相对于上层阶级来说,农村婚嫁的财礼(彩礼)(相对其家财产整体来说)是更为沉重的负担,因此也带有更强烈的回报预期。法律条文的演变反映的,正是这样的现实:因为夫家付出了沉重昂贵(婚娶代价)的彩礼,他们应该有权主张孀妇的改嫁(以及收纳其彩礼)。同理,如果一名孀妇没有儿子,她夫家的族亲应该有权从同宗中选择一位嗣子来继承其丈夫的财产。更有甚者,入嫁女子的嫁妆也应被视作夫家的财产。正是根据这样的逻辑,一位女子,一旦其娘家收纳了彩礼,即便还没有举办婚礼,便被法律认作夫家而不是娘家的人。如此的法律变化所指向的,不是早期城市资产阶级和资本主义现代化的起始,而是小农经济社会的进一步定型和对国家法律的渗透——亦即白凯所谓的法律的小农化peasantization of the law)或平民化。

也就是说,从法律史和更宽阔的历史社会视角来考虑,展示重要变迁的,不是短暂的明清之际而是长时段的唐宋到明清,其性质不是简单的线性早期现代化而是非线性的社会经济变迁,不是简单的妇女日益朝向现代化的自主性扩增,而是其相反的趋势。这些变迁的动力,主要是法律越来越多地考虑到普通农民生活的现实,而不是像之前那样主要根据社会上层精英的生活模式来制定法律。

2、清代与民国法律下妇女的抉择

第二篇文章是我本人的,也是从历史社会视角来分析法律条文和实践的研究,探讨的也是妇女的独立自主性到底如何演变的问题,时间跨度是清代与民国。除了相关法典之外,文章依据的是193件来自清代三个县以及民国四个县的婚姻奸情案例。文章首先论证,清代与民国法律对妇女意志的建构十分不同:前者把妇女视为只具备从属意志的人,其抉择空间限于和同与拒绝之间,没有独立自主的抉择能力。法律由此得出和奸(同意被奸)、和诱和略等妇女罪行范畴。我把这样的建构称作消极的自主性。民国时期国民党的法律则根据西方现代的法理,把妇女构建为独立自主的主体,在理论上赋予妇女以独立的财产权利、自主婚姻和离婚权利以及与男子同等的性关系自主权利,基本废弃了清代的范畴。

但是,法律实际运作的变迁,和文本表面的变化十分不同。清代的法律其实给予被侵犯的妇女一定的保护,但另一方面也对她们作出非常严苛的要求。正因为法律把女子视作只具有从属意志的人,一名孀妇可以凭守志的名义而申请法庭阻止她夫家的亲属为谋利(获得彩礼)而强迫她改嫁;一位贫穷的妻子也可以凭买休卖休例而申请法庭禁止其夫把她卖给别人为妻,或凭典雇妻女例而禁止丈夫或父亲逼她卖淫。但同时,对一位已经被侵犯了的女子来说,法律要求的是,她必须无顾自身(可能)受到的伤害来卫护其贞节。除非她能够提供确凿的进行抗拒的证据,不然她会立刻面临和奸和诱和略罪行的嫌疑。

民国时期确实有部分妇女——主要是城市上、中层社会受过教育的妇女——依靠法律获得一定的财产所有权和婚姻与离婚自主权。但是,在受侵犯的场合中,农村以及城市的贫穷妇女,则反而因为新式的现代法律建构而失去了她们在清代所可能获得的保护:一名孀妇不再能够要求法庭阻止其夫家亲属逼她改嫁;一位妻子不再能够要求法庭禁止其父亲或丈夫把她卖给别人为妻或逼她卖淫。正因为法律把她建构为一个完全独立的自主体,法律不再考虑予以那样的保护,其逻辑是:一位具有完全意志的成年女子,怎么可能违反自身的自主性而另嫁他人或者卖淫?那在逻辑上是矛盾的。在这样的法律逻辑面前,她实际上只能等到自己已经被强迫改嫁或卖淫之后,才能以妨害自由罪名来要求惩罚其丈夫或夫家亲属,不然就是要求与丈夫离婚。对于一名需要丈夫来维持生活的、不愿与丈夫离婚也不愿被丈夫把自己卖给别人的女子来说,这样的法律是起不到实际保护作用的。简言之,现代的国民党法律在加大了城市上层阶级妇女权利的同时,也消除了清代法律所赋予弱势贫穷妇女的一系列保护。

在方法上,这篇论文说明的是,若要理解法律的实际含义,我们绝对不可以只看法律条文,而是要通过实际案例,看到法律实践。同时,需要考虑到当事人的不同社会背景(一定程度上也需要对普通和弱势的民众具有同情的理解),才能认识到法律的实际含义。我们看到的不是线性的现代化或简单的历史发展,也不是简单的先进西方现代法律与落后的中国古代法律的对比,而是在条文、社会环境和司法实践这三维的相互作用下,清代和现代的妇女的自主权既有所扩增也有所收缩的实际。

3、革命根据地的离婚法实践

第三篇文章是杨柳从类似的研究进路对陕甘宁边区离婚法实践的探索。文章依据的主要史料,是当时当地数量可观的离婚诉讼档案。文章详细论证,从离婚法实践的角度来考虑,解放区社会主要是由三种等级的人组成:抗属(军属)、农民以及公家人(党政干部)。每一等级的离婚权都和他们的社会身份直接相关。首先,这些案例意外地让我们看到,当时的离婚当事人,主要并非我们——由于受丁玲的三八节有感等文章的影响——所意料的,因为爱上了(来自城市的、有教育和政治觉悟的、年轻貌美的)女同志而要求与老家的农村老婆离婚的共产党男干部,而更多的是想和农民老公离婚而改嫁公家人的女子。杨柳证明,在当时的离婚法律下,最难获得离婚批准的是军属;这是因为,为了保持军人的忠诚,革命政策非常严格地要求维护军人的家庭关系。最容易获得离婚批准的则是进步女子和女干部,凭借的名义是与丈夫感情不合或更好地为革命服务,但有的也许是出于利益考虑而希望离开其农民丈夫而嫁给具有特权身份的公家人。介于军属和干部两者之间的,则是普通农民的离婚权。

这是一份基于新鲜史料的开创性研究,既阐明了离婚法律条文和实际运作间的复杂关系,也使我们看到当时边区的社会实际,包括在革命党转化为一个地区的执政党的现实之下所形成的社会等级划分雏形。

4、事实别居与法律别居

第四篇文章是李红英关于清代与民国时期妻子与丈夫别居的研究。清代法律没有夫妻别居的概念,但是在实际生活中,一位婚姻不幸福的女子,主要只能依赖回娘家来逃避痛苦的婚姻生活。面对那样的事实别居,其丈夫只能凭借背夫在逃罪的名义来诉诸法律的威权逼她回家。国民党的法律则不同,立法者一方面建构了夫妻有同居义务的规定,允许丈夫借此来要求法院勒令妻子回家,阻止其在娘家长期居住。另一方面,国民党的法律还从西方法律引进了夫妻别居的法律范畴,但其基本用意是给予那些意欲离婚的夫妻一个过渡的缓冲期,而不是针对不幸福婚姻中的别居诉求。

李红英论证,在实际运作中,对许多妇女来说,别居不是像立法者的用意那样在离婚过程中起作用,而更多地是成为一些妻子为了既避免痛苦的婚姻生活、又保持法律婚姻关系和丈夫的继续扶养所采用的手段。这里的关键是社会实际情况:民国时期的普通妇女大多没有独立谋生的能力,凭借法律别居,她们可以既与丈夫分开居住又维持其生活。对有的妇女来说,法律别居也是一种应付丈夫娶妾的手段要求因丈夫娶妾而与其别居,是当时在司法实践中被法庭认可的手段。另外,与清代不同,民国时期的丈夫能够凭借同居义务来逼迫妻子回家和自己同居。据此,文章证实,民国时期的别居不该像以往的学术研究那样从离婚制度的框架来理解,而需要从清代的事实别居转化为民国的法律别居的历史社会演变来理解,其实际含义不同于其条文表面的意义,也不同于其背后的西方现代法理的用意,所反映的是民国时期这方面的社会实际以及法律实践的真正意义。

5私和奸事与第三领域

第五篇文章是景风华关于(我之前在第一卷书中提出的)法律第三领域的研究。所谓的第三领域指的是,在清代官府断案和社区调解之间存在一个两者相互作用的第三领域。当事人一旦在衙门提出状告,其所在的社区亲族或村庄领导就会更积极地试图调解纠纷,其间调解人和当事人都会考虑到法庭的初步反应和案件的进程,由此形成法庭与社区在此第三领域间的互动。

景风华论证,在涉及犯奸(包括和奸刁奸强奸)的案例中,清代法律同时遵奉两个不同的原则:一是鼓励社区自己处理细事纠纷,官府无需介入,但另一方面又同时规定有伤风化或带有重情的奸事案件是不可以凭借社区调解而私和[奸事]”的。在第三领域的中间地带中,这两个并行的原则间一直都充满张力,既可能导致社区的调解,也可能导致国法的介入。文章根据案例论证,在实际运作中,清代法庭在对待普通的和奸事时,即便其有伤风化,也倾向于允许社区自身解决,但如果涉及强奸、导致伤害或死亡等重情,则会坚持惩罚私和罪行。

进入当代,一方面法律把过去的和奸重新理解为两厢情愿的通奸(在清代司法实践中已见端倪),国家法律不再过问(涉及军属的除外);至于强奸(当代法律不再使用刁奸这一法律范畴),则明确被定义为违反国家法律的罪行,要纳入公诉制度处理。但是,在实际运作中,有的被强奸的受害人及其亲属,或出于保护隐私和受害者名声的考虑,或出于从犯罪人那里获得高额赔偿的考虑,宁愿私下了结。但法律不允许私了,为此,在实际运作中,一些被害人只能借口自己是自愿的或者是和犯罪人相爱的,甚或翻供,来争取销案私了的空间。

当前法学界因此有提议给予受害者控诉与否的抉择权利(所谓的亲告)的意见。但问题是,在目前的社会环境下,有的犯罪人(例如,霸占一方的混混或黑社会头目,或滥用权力的官员)可以通过恐吓的手段,迫使受害人不提起控诉,而有钱人(例如富二代)则可以凭借赔钱免刑而逃避法律的惩戒,甚或一再重犯。目前,历史悠久的中国法律的第三领域未来将何去何从,仍然是个未知数,其法理和制度支撑有待进一步的探索和完善。

此篇文章虽然简短,但同时考虑到历史演变和社会背景、条文与实际运作、过去和现在,并基于此而立论,可被看作实践法学历史社会法学的示例研究。

(二)习惯、调解与法律

1、介于民间调解与官方审判之间的第三领域

此部分首先是我自己关于清代法律第三领域的文章,依据的是清代四川巴县、顺天府宝坻县和台湾淡水厅-新竹县等三地的诉讼档案,共628个案例,论证的是清代和民国时期法律实际运作中的这个处于官方法庭和民间调解之间的中间领域的具体情况和细节。其论点在上面介绍景风华文章时已经简单总结,此处不再赘言。

这里要做的是概念上的进一步讨论。借用马克斯·韦伯(Max Weber1864~1920)提出的形式/实体法律理想类型的区分,中国古代的民间调解无疑是实体主义的,因为它是以伦理价值(如仁、忍、让与和)而不是以权利和形式逻辑为主导的,也因为它讲究的是妥协和实用性的解决纠纷,而不是形式主义权利的条文、程序和明判对错。我在《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》一书中进一步论证,即便是清代的成文法律也应该主要被归纳为实体主义理性类型,因为它讲究的主要也是伦理/道德,而不是形式逻辑化的法律,强调的是实质的真实,而不是形式化程序下所证明的法庭真实。同时,国家的正式法律体系也具有一定的一致性和可预测性,亦即韦伯对理性定义的部分内涵。综合起来,可以说大致符合韦伯的实体理性类型。

但是,它也具有一定的形式化方面,例如要求县官作出明判是非的断案,并且在一定程度上具有固定的程序,在实际运作中尤其如此(例如,定期受理细事案件和规定诉状所用的状纸和格式等程序)。而其合情合理的法理建构,不仅包含合情的同情心(仁)伦理内容,也包含合理的逻辑性考虑。即便是合情部分,也在同情心的伦理观上,更包含符合情实实情的考虑。

进入民国和当代,伴随西方现代的形式主义法律的引进,法律制度日益形式化。如果说清代法律在实体主义性之上也带有一定程度的形式主义性,那么现代和当代的法律体系则在形式化的基础上,仍然带有一定的实体主义性。上面已经提到,当前法律体系的基本给定的历史条件是,传统的实体主义法律制度(最鲜明的例子是民间的调解制度)不可避免地和从西方移植的形式主义法律并存,而拙作所谓的第三领域则是(部分形式化的)官方制度与(实体主义的)民间制度之间相互作用的领域,其中既带有一定的张力、矛盾和弊病,也带有诸多相辅和融合的方面。两者的并存所可能发挥的创新潜力,还是个未知变量。

我们可以从这样的框架来理解社会习惯和法律之间的关系。民间调解可以被视作社会习惯中最突出的一个方面,既是中华法系的鲜明特点(中国人遇到纠纷,第一选择仍然是调解,迫不得已才会告上法庭,而美国人则正好相反,第一选择即是诉讼),也是今后法律创新的重要资源。它在近百年来虽然经历了许多变迁,但今天仍然充满活力,不可忽视、不可或缺。

2习惯法

本专题的第二篇文章是余盛峰从比较法视角出发,关于民间形成的、具有规范力量的习惯法与国家制定法之间的争衡历史的研究。文章论证,在清末民初,中国的法律思想一度十分重视习惯法。其所使用的习惯法词语和范畴,是取自1907年《瑞士民法典》。清末民初之时,曾本着该法典第1条的无法从本法得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判的精神,做过大规模的民商事习惯调查作为立法的铺垫。当时,中体[民俗]西用观念曾经是主要思想。但是,后来发现,全国各地的风俗多有不同,较难统一。进入民国时期,没有颁布比较重视民俗的《大清民律草案》,而沿用了《大清现行刑律》的民事有效部分作为过渡。再后来,国民党的立法者更认为,中国的习俗多为劣俗,不可作为立法依据,由此,决定放弃习惯法的立法进路而全盘引进、模仿德国民法。余盛峰本人似乎更认可习惯法的立法进路,为此,他把民初(北洋时期)的立法倾向称作习惯法黄金时代,而把国民党的立法叙述为充满内在矛盾的后黄金(僵滞、衰败?)时代。

在余盛峰文章的字里行间,我们也许还可以窥见,此议题背后附带有英美法系vs.大陆法系的争论,且更附带有正当法源最终应是自下而上的民间习惯还是自上而下的国家制定法的争论。也就是说,应是比较本土和民主的普通法,还是比较威权主义的国家制定法?余盛峰认同的似乎是本土习惯和英美的普通法传统,批判的是国民党模仿现代主义的德国形式主义理性法律。

从我们这里要提倡的历史社会法学来考虑,余盛峰文章的优点在于其宽阔的比较法视野以及其对法律思想的探讨。其证实的是,习惯法的立法进路,在近现代中国的法律思想中一度是个重要的可能选择。同时,文章所反映的是在今天的国内法学界具有一定影响力的本土(民众)主义+民主主义的意识潮流。

文章如果有什么不足的话,那是没有更充分地考虑到具体的法律条文与司法实践。其实,即便是大理院时期的司法实践,也不见得带有比国民党时期更多的习惯法。正如余盛峰的文章说明,在《大理院民事判解要旨汇编》一书收录的两千多个案例中,仅有三十余项涉及习惯效力。我们应该进一步指出,至于国民党时期的法律体系,它其实不仅在实践层面上多有沿用旧习的方方面面上面已经论证,尤其是传统的调解制度,此外例如农村的男子[实际上的]优先继承权、农村为养老所用的养老地习俗等),而即便是在法律条文中,也多有沿用国家法认可的旧俗,例如典权和赡养父母方面的硬性规定(详细论证见拙作《法典、习俗与司法实践:清代与民国的比较》)。鉴于此,黄金时期与其后的衰落论点,也许只适用于法律思想史,对于法律的实际运作来说,这种论点也许并不能成立。本书纳入此文,也许可以被视作历史社会法学研究进路与法律思想史研究之间的异同的说明,甚至是新历史社会法学与原有的历史法学的本土主义倾向之间的异同的说明(下面还要讨论)。

3.藉尸抗争

尤陈俊的文章探讨的是改革开放以来一系列的藉尸抗争事例,其中包括民间因遭遇到(基层)政府滥用权力和暴力而导致冤屈死亡的情况下,采用凭借死者的尸体而进行的抗争。由于葬礼习俗和入土为安观念在民间所具有的深切含义,死者亲属采用不下葬尸体的极端手段来申诉冤情的作法,具有相当大的象征威力和煽动力,一定程度上也具有某种正当性。在部分这样的抗争事例中,导致了有关单位为维稳而采取法外手段来平息争端,甚至查究基层官员的违法违纪行为。而那些有效的抗争结果,则成为后来者使用同样策略的部分原因,以至近年来藉尸抗争几乎形成了一种抗争类型,影响到政府和法治的威信。文章仔细梳理了此议题的相关经验材料,包括民间的纠纷,并讨论了众多的相关研究和其检视的不同维度。最终的结论是,政府需要进一步完善基层法治以杜绝那样的违法行为,而不是凭借临时的法外手段来处理矛盾,平息民愤。

文章有保留地引用、讨论了梁治平等将习惯法制定法当作一双相互对立的概念的分析框架。正如我在上面讨论余盛峰文章时所指出的,梁治平那样的框架反映的是本土主义+民主主义诉求的意识。这里要明言,我认同一定程度的本土和民主意识,但在我看来,习惯法作为一个历史学术分析范畴,其实是个含糊不清的概念,它混淆了民间习惯和国家制定法,因而不能清楚区分没有被国家采纳的习惯,包括具有规范力量的习惯(如余盛峰文中讨论的亲邻先买权);和被国家法律采纳的习惯(如上述的典权);以及被国家法律拒绝的习惯(如田面权)。如果像梁治平那样进一步把习惯法等同于英美的普通法系和多元、民主的法律传统,则只会导致更多的混乱。尤陈俊文章原来的问题意识也许部分来自习惯法和制定法对立的思路。无论如何,在我看来,我们如果坚持使用习惯法这个含糊的词语/概念,应该首先更明确地把它限定于被国家法律采纳的民间习惯,而其他的习惯则简单称作习惯;其实,最简洁的办法是干脆把习惯法这个含糊不清的概念/词语置于一旁,使用更简洁精确的习惯一词,由此来研究习惯与成文法之间的关系。那样的话,可以避免把众多不同的东西笼统地纳入一个极其混乱的概念。

(三)刑法中的自首制度

蒋正阳的论文探讨的是清代与当代刑事法律中的自首制度。这是个历史悠久而又很有中国特色的制度,在中国革命时期更形成了(今天已经相当固定化了的)坦白从宽,抗拒从严的刑事政策,与西方当今的维护被告人沉默权(米兰达原则)制度形成鲜明的对照。文章首先系统梳理了清代的自首制度及其实际运作:其核心理念是给予犯罪人悔改的机会, 并恢复原来的秩序,据此允许免罪或减刑。它更具有一系列程序性的规定,如自首必须在案情被发现之前、不适用于再犯者和杀伤者、允许亲属代首等。更有首服首露)制度,允许犯罪人直接向受害人认罪了结。当今的自首制度则不允许那样的私了,基本排除首服制度。同时,对亲属的送首也有一定的限制,更注重犯罪人个人的意志。

清代的案例已经展示,在实际运作中,国家不一定会因自首而减刑,在特别恶性的罪行情况下,会拒绝减刑。当代处理案件更加如此,条文措辞用可以减轻代替应当减轻,实践中按照具体情况灵活处置。

更重要的是,清代一方面有干名犯义的法律规定,禁止子孙告其尊亲,但同时,又鼓励亲属代首,可以减免惩罚,两者之间有一定的张力。蒋正阳的文章分析了一起相关案例:兄长被害,父亲与凶手私了,犯私和罪;儿子代父亲自首,控诉凶手。文章说明,清代刑部最后同时适用干名犯义和亲属代首这两个原则,既(因儿子代首而)减免父亲之罪,又(因干名犯义)而惩罚儿子。其中的道理是,让儿子(遵从孝道而)代父亲服刑,并为兄长报仇雪冤,而同时又坚持维护家庭(孝)伦理而惩罚其诉告父亲的行为,有它自身一定的合理性。文章认为,此案首先阐明清代法律更偏重家庭/家族关系,与西方现代的个人主义不同。同时,其法律思维允许相悖的道理并存,和形式主义理性所要求的(演绎)逻辑上的统一也十分不同。

在当代的一些其它案例中,文章更进一步论述,在家族与个人之间,当代中国的刑法相对更重视个人意志,这与清代不同。同时,在犯罪人悔改和国家司法便利之间,当代也更加重视功利性的司法考虑。

虽然如此,当代仍然沿用了清代自首制度的基本核心,并通过革命经验将其扩展为坦白从宽的制度。蒋正阳建议,中国法律也许应该在模仿西方的现代主义大潮流下,注意到传统法律的优点,把其视作当今立法的一个可资参考、反思和有选择地沿用的资源。至于这个具有中国特色的制度整体,这里我们也许可以另外加上这样的思考:自首和坦白从宽制度固然不失为一个能够促使犯罪人悔改的制度,也是一个有效率的国家执法手段,今后的问题是如何同时照顾到嫌疑人应有的权利,消除单方面为国家执法便利而施以刑讯逼供等手段所导致的高比例冤案和错判。(见拙文《中西法律如何融合?道德、权力与实用》,纳入法律出版社重版的拙作三卷本的附录部分。)

(四)行政与司法

田雷的文章引领我们进入一个崭新的领域。它探讨的是位于山东、江苏两省交界的微山湖地区所引发的两省政府之间的利益冲突和纠纷。湖面频繁的伸缩,导致傍湖土地和湖产的争执和纠纷,包括械斗。问题是,由于微山湖处于两省的管辖范围之间,两省的政府必然会同时被卷入,但两者之间的界线和权限模糊不清,由此导致两省政府之间长时期的矛盾和拉锯。

在一般的现代国家科层制政权之下,如此的争执会被依法/规则处理,而在许多人的心目中,像中国这样的中央集权国家,则更会简单地由中央指令说了算。田雷详细论证,出乎意料的是,中央在处理这个省际之间的纠纷时,所采用的既不是科层制行政或法律手段,也不是简单的中央命令,而是持久的调停。中央扮演的角色,几乎像民间社区领导人调解社区人员纠纷那样,是在照顾到当事人的利益的前提下,在两个省级政府之间斡旋,探寻平息纠纷的妥协方案。田雷认为,它的角色一定程度上也有点类似于历史上基层政权(我所谓)的中央集权的简约治理模式——国家机构广泛依赖非正式准官员、并要在遇到纠纷时方才介入(详见拙文《中央集权的简约治理》)。这里,中央对待两省的政府的作法,既带有中央集权的色彩(必要时可以说了算),也带有一定的简约治理性质,介入两省之间的纠纷时,采用的手段是调处而不是指令。

这个案例可以说明的,首先是中国政与法之间长期以来的紧密纠缠。法律与其说是像现代西方那样的维护个人权利的体系,不如说是国家治理的工具,所以会有强烈的司法行政化和行政司法化的双重倾向。而微山湖事例中所采用的司法手段,不是形式主义法律,而是源自中国实体主义法律体系的调解机制。如此的运作,不仅可以广泛见于国家基层机构与民众之间的关系,也可以见于国家和地方政权之间的关系。田雷的文章说明,中国的政治体系,绝对不是盛行于西方的所谓极权主义模式(中央一个电话即可解决), 也不是试图取而代之的碎片化的威权主义模式,而更贴近大跃进之后在中国呈现,在改革时期尤其突出的,中央与地方两个积极性的微妙关系,其间既有集中的中央领导也有分权的地方创新和实验,既有指令也有协商和谈判,既有韦伯型的形式主义化科层制治理,也有实体主义型的简约和调解治理。

田雷文章的探索堪称历史社会法学历史社会政治学,它带有历史视野和社会关怀。也许更重要的是,它不是简单地模仿西方学术来与国际接轨,而是在扎实的关于实际运作的经验证据基础上,来探讨更符合中国实际的概念和理论。

(五)国际法

赖骏楠的文章首先详细解构19世纪西方国际法的表述。后者使用文明国家的建构,拟定了一系列文明国家在国际关系中所应具有的法律规范。对创始者来说,其理想也许确实是崇高和文明的,也为后来的国际法奠定了基础。但同时,它把中国这样受到帝国主义侵略的国家表述为没有达到其所要求的文明水平的国家,并因此认为其不具有享受国际法所要求的平等文明的国际关系的权利。赖骏楠文章使用的证据,多是当时国际法学界顶尖人物自己的话,具有较强的说服力。而在帝国主义的现实下,当时所谓的国际法,其实并没有起到任何约束侵略、促进文明平等的国际关系的作用,所导致的是自我高调表述为国际条约的,但实际上是以战争逼迫受害国家接纳的不平等条约

赖骏楠论证的可以说是中国法学史中一个可耻的经验和惨痛的教训。文章证实,甲午战争前后,清政府自大而无知地用其脱离实际和实用的空洞道德化理念来理解西方法律,把当时的国际法理解为万国公法,没有清楚认识到其普适化表达与其帝国主义实质之间的背离,也没有体会到其实用含义,更没有认识到自身所应作出的回应和对策。日本则完全相反,它非常有意识地去掌握西方的这个文明武器,既洞察到其实质,更了解到如何去对付和利用它。在甲午战争前后,日本积极地把自己建构为一个遵循西方国际法的文明国家,包括遣派青年学者到西方去学习国际法,并在著名的国际法学术刊物上发表如此论点的学术文章,而在对待战俘和财产等问题上,把被侵略的清帝国叙述为没有做到符合国际文明法律标准的国家。结果是,日本成功地说服了一些知名的国际法学者,并被西方国家接纳为一个文明国家,而把被侵略的清帝国视作一个不文明的野蛮国家。回顾历史,我们可以说,在国际法话语战场上,清政府遭受的是和其甲午海战中同样的惨败。

这里应该说明,赖骏楠文章的方法虽然是(当今时髦的)叙述和话语分析,但其背后具有鲜明的实际感,以及对表达和实践的背离的明确认识。文章证明,普适化文明(或现代)乃是一种双刃的表达,既可成为文明的规范,也可以是侵略的借口,更可以是被害者用来抗拒的手段,或(像日本那样)用来做出同样的侵略的武器。这对我们理解当前的国际法学也有极其重要的意义,展示的正是我要提倡的历史社会法学方法,与一般脱离实际和实用的话语(或东方主义)分析十分不同,堪称典范。

(六)理论探索

1、布迪厄:象征资本与实践逻辑

王海侠的文章阐释的是布迪厄Pierre Bourdieu象征资本概念,强调的是必须用布迪厄本人理论体系中的核心概念实践逻辑来理解和使用。文章首先论证,布迪厄本人不仅是位学术理论家,也是位一贯为劳动人民争取公平待遇的政治行动者。运用布迪厄的象征资本概念,需要照顾到其实践、实用的含义。这就和简单的后现代主义研究十分不同。同时,考虑到布迪厄对资本的理解——和马克思主义理论中的物质资本同样,象征资本也附带有压迫和权力关系——便不可能像当今的社会学部分主流那样,借用布迪厄的名义而使用社会资本(或社会网络社会资源)概念,但实质上完全无视布迪厄对象征资本真正的理解。

文章转述众多借用象征资本概念来研究中国的文献,借以具体说明其用途,其中不乏具有一定洞察力的贡献。但文章重点突出的则是,象征资本不简单只是一种可资利用的资源,更重要的,它是赋予掌控者对别人实施压迫和(象征)暴力的资本。其掌控者不仅可以是(象征)资本[]”,也可以是掌握这样的资本的官员和国家机器。唯有考虑到象征资本的实际作用,我们才能超越简单的话语层面的分析而洞察其更深层的含义。

用于对中国土改经验的分析,它不仅考虑到简单的话语层面变迁(革命通过推翻旧话语体系来建立新话语体系),更能考虑到话语建构和社会实际之间的微妙变动关系:正是在革命消灭了阶级的物质基础的同时,阶级才被建构为至为重要的象征标签,之后越来越脱离物质基础,并导致特殊性质的权力关系和暴力压迫(例如在文革期间)。同时,国家通过新的象征建构攫取了土地所有权,这对之后国家权力的运行影响深远。正是在象征与物质的微妙相互关联和转化中,以及其实际作用中,我们才能看到象征资本的实践逻辑。

在这样的理解下,象征资本分析具有比话语分析更强大的威力。它帮助说明我们为什么不仅要考虑到表达,更要考虑到实践。而布迪厄的实践逻辑概念所指向的,也是我们这里要提倡的认识方法:即到实践中去挖掘其所包含的概念,并由此来建构理论。

2、韦伯的法律社会学

赖骏楠的文章首先是对韦伯关于四大法律类型的理论体系的学术化梳理和阐释。文章证实,在四大类型(形式-非理性、形式-理性、实质[实体]-非理性、实质-理性)中,韦伯本人在其论述中真正采用的,其实主要是形式-理性与实质-非理性这两个类型,几乎构建了简单的二元对立。

文章附带说明的是,由于多种原因,韦伯关于法律社会学那部分的逻辑脉络并不清晰,组织也比较混乱。根据我个人这十年来教授韦伯学说的经验,其《经济与社会》第八章《法律社会学》(由康乐、简惠美译作《法律社会学》一书[广西师范大学出版社2005年版],是迄今最好的翻译本),其前三(除了第一章最后总结四大类型的几段之外)特别容易使初读者觉得难以掌握其逻辑脉络。之后各章则比较清晰,比较容易掌握。初读者其实最好跳过前面三章。赖骏楠文章的梳理,会对读者有一定的帮助。

文章进而论证,在韦伯的理论体系中,形式-[]理性法律类型是和资本主义具有一定的选择性亲和/elective affinity,韦伯语)关系的。事实上,面对当时的历史情境,韦伯本人对工人运动比较反感,认为社会主义是趋向实质-非理性法律的;同时,他也没有认真关注19世纪后期与20世纪初期资本主义的垄断趋向以及其所凸显的众多弊端。文章最终指出,韦伯虽然具有尊重经验证据的历史学家的一面,但对其思想起决定性影响的则更多是先验的理念。这里我们可以进一步指出,赖骏楠文章辨析的这个倾向和思维方式,与韦伯所建构和特别认可的形式主义理性理想类型是一致的。

赖骏楠的文章和我自己新近对韦伯的重新理解不谋而合(见拙作《清代以来民事法律的表达与实践》,三卷,法律出版社,待刊:三卷本总序)。拙作论证,韦伯曾貌似价值中立地把社会主义法律等同于实质/体理性理想类型,但在实际的分析上,却一再拒绝这个类型,认为它不是由形式逻辑以及法律专业人才所组成的法律体系,而是由外来的伦理价值所主宰的。韦伯认为,正因为如此,它不可能成为一个真正独立自主的体系,容易受到外来权力的干扰。韦伯自己之所以特别认可形式主义理性类型,和他对资本主义、市场经济、民主和三权分立国家体制的认可密不可分。正是根据那样的思路,他把传统中国定性为实体-非理性(卡迪)司法。至于当代中国的党国体制以及其惯常的道德化话语表述,韦伯毫无疑问会同样将其定性为实体-非理性类型。他对中国最终采用的分析,其实是西方的形式-理性和中国的实体-非理性的二元对立。在这点上,正如后现代主义理论分析说明的那样,对韦伯来说,中国最终只不过是一个用来确立西方价值观的他者

虽然如此,韦伯具有和马克思同等宽阔的比较视野,并且同时关注历史实际与理论类型。他所建构的理想类型体系,今天仍然不失为一个可用的理论体系。与之对话,可以起到拓展和提高我们自己视野的作用。上面已经提到,中国法系今天面临的抉择,也许可以这样来理解:面对被引进的形式-理性法律和传统的实体-理性法律并存的基本历史现实,我们在照顾到其间不可避免的张力和矛盾之外,是不是也可以从中挖掘韦伯完全没有想到的创新潜力?譬如,社会主义的社会公正理念,是否真的必然和系统理性的法律体系相互排斥?同样,中国传统的“仁”与“和”的理念,是否只可能和现代法律相互排斥?另外,韦伯和马克思所代表的历史社会法学和历史政治经济学,是不是只可能同样相互排斥,还是也有互补不足和相互纠正偏颇的可供选择的方方面面?两者之间,除了其明显的张力之外,是否也具有等待我们去挖掘、推进和超越的创新潜力?

 

二、历史社会法学

今天在国内各大法学院占据主流地位的,是舶来的西方形式主义法学。正如韦伯详细论证,形式-理性法律要求法律从其基本前提(权利)出发,通过紧密的法律逻辑,演绎出各个不同的部门和条文,形成一个自圆其说的前后一贯的整体。在美国,法律形式主义的宗师兰德尔(Christopher Columbus Langdell1826~1906)更是把法学比喻为古希腊的欧几里德几何学(Euclidean geometry):它从几个公理(axioms)出发,可以凭借逻辑推理出一系列的定理(theorems),适用于任何的事实情况。这是美国法律的所谓古典正统的核心。在德国,则具有更深厚的传统,韦伯(1864~1920)正是其最著名的提倡者和分析者。这是个具有深厚学术积累的法学传统。

但是,形式主义法学也有明显的缺陷。它偏重理论和概念,试图把法律从其社会环境中完全抽离出来;它偏重法律条文,可以无视司法实践;它认为法律是普适的,可以完全独立于经验和时空。正因为如此,在德国和美国,都兴起了与其对抗的不同法学传统,例如德国(和奥地利)的法社会学(耶林Rudolph von Jhering 1818~1892埃利希Eugen Ehrlich1862~1922)和美国的实用/现实主义法学(霍姆斯Oliver Wendell Holmes, 1809~1894庞德Roscoe Pound, 1870~1964;卢埃林Karl Llewellyn, 1893~1962)以及由其衍生的法社会学和法律与社会运动Law and Society Movement)。它们的重点在于强调法律和社会的相互关联,认为法律和社会是互动的。在20世纪70年代之后,美国更有新法律实用主义(New Legal PragmatismThomas C. Grey)以及带有一定的马克思主义和后现代主义影响的批判法学(Critical Legal Studies的兴起(昂格尔Roberto Unger, 肯尼迪Duncan Kennedy)。这些理论传统的共同点是,拒绝永恒不变和超越时空的普适法律,强调法律是与社会同步演变的,并且应该如此,认为法学需要重视实用/现实。尤其是法律实用/现实主义,长期和主流的法律形式主义相抗衡、拉锯,并且在美国占据到同等的主流地位,起到弥补形式主义法学之不足的重要作用。

但是,法社会学和实用主义法学也同样具有明显的缺陷。它们之中虽然有的理论家比较关心历史,但总体来说,它们和社会学(以及经济学等其它社会科学)同样,比较偏向当前的横切面,缺乏长时段历史演变的视野。此外,20世纪6070年代在美国的法律与社会运动,根据其本身的关键人物的回顾与反思(楚贝克David M. Trubek, 格兰特Marc Galanter),更附带有强烈的实证主义(科学主义)以及西方(或美国)中心主义色彩。之后,虽然在批判法学和后现代主义思想潮流的冲击下,对其有一定的反思,但其先前的狭隘和自大,则被来势汹汹的、与美国新保守主义紧密关联的法律与经济运动(Law and Economics Movement所继承。

与此不同,19世纪德国历史法学Historical Jurisprudence)的兴起,正是为了突出跨时维度,强调法律与(民族)文化之间的关联与同步演变,并强调历史资源在立法中应有的地位(萨维尼Friedrich Karl von Savigny, 1779~1861)。它推进了法律史的研究,也可以弥补形式主义法学和法社会学缺乏纵向跨时视野的缺陷。(但德国的历史法学后来过分强调永恒性的民族精神[Volksgeist]”,显示了极端的本土和民族主义倾向,并带有一定的形式主义倾向,而因此引起这方面的批评,例如庞德等人的现实主义批评。它缺乏深入的社会经济关系视角。这些是它的不足。)

我们之所以要提出历史社会法学(Historical-Social Jurisprudence; Historical-Social Study of Law这个新名词,首先是要强调三个维度缺一不可。中国的法学应该具备一定的社会关怀(不然,何足以言社会主义?)。同时,我们没有采用法社会学的建构,因为它最终再次是模仿西方已具有一个多世纪历史(和深层的现代主义与西方中心主义)的学术,并且容易偏向并从属于社会学学科,陷入简单地使用社会学方法,尤其是计量方法,来研究法律,失去原先的法律与社会两者互动的基本认识。我们特别强调历史视野之不可或缺,认为对于历史传统悠久而厚重的中国来说,如此的视野尤其必要。

同时,我们也没有采用历史社会学的建构,因为它最终也会是模仿西方已经相对定型的学术传统,并且同样在学科上和制度上容易偏向并从属于社会学。相对于现有的知识谱系来说,我们更多认同于历史社会学的古典政治经济学起源,认同于马克思和韦伯那样宽阔的历史、社会(和经济与政治)的视野。同时,在我们的概念之中,历史社会法学是既具有深厚域外学术传统的学科(在形式主义理论之外,主要是法律实用/现实主义、法社会学和历史法学的理论传统),也具有中国自己古代的厚重法律理论传统以及其现代的社会主义革命传统的研究进路。

我们的设想不是简单的,而是具有鲜明特点的法学。现阶段我们可以提出一些方向性的重点。在以上的历史-社会-法学以及形式主义-实用主义-历史主义三方面并重的特点之上,历史社会法学亦将选择性地承继中国自身的法学传统资源。例如,其长时期的连接概念/理论与经验的思维方式(区别于形式主义之偏向理论)以及其一贯的实用倾向。无论在研究过去还是设计今天的立法方面,我们都特别强调实践经验和效果,用来纠正(而不是完全取代)主流形式主义过分偏重抽象理论的倾向。我们对法律的基本认识是实践和行动中的法律,不单是理论和条文中的法律。在舶来的西方理论之上,我们更倾向于从中国过去和现、当代的实践历史经验中探寻实用智慧资源,从中提炼理论概念,采用的是从经验到理论再返回到经验/实用的研究进路,而不是与其相反的从理论到经验再返回到理论的认识方法。在我看来,前者允许多重的矛盾和悖论、创新和演变,后者则会被限制于其理论前提及其逻辑演绎所允许的范围。

同时,我们也将特别强调中国法律传统中的前瞻性伦理资源,用来纠正近年来完全偏向移植西方的形式主义主流法学倾向。举例说,我们要问:法律的出发点,是否一定要是与个人主义和资本主义密不可分的权利这一前提概念,而不可能是更宽阔和包容的伦理,例如长期以来被广泛用于调解制度的儒家的理念? 在个人主义之外,是否可以更强调人际关系,包括家庭关系?再则是中国现代社会主义革命所遗留的社会公正理念,以及其法庭调解等制度创新。它们在中国今天的法律体系中仍然展示出一定的活力。我认为,在强调伦理和实用性方面,革命法学传统和中国古代法学传统是有一定的连贯性的。至于在国际法层面上,我们要问:是否可能在现代的国家主权前提概念之外,更辅之以中国传统的大同和现代革命政府的和平共处等理念,借以纠正大国霸权主义?改革时期在从国外移植形式主义法律方面做了大量宝贵的工作,足可弥补中国自身法律传统多方面的不足;今后的重点应该是借助中国的历史传统和现代革命传统,以及多年来的实践经验,来进一步完善和补充在中国的实际上硬套用移植来的法律的缺陷。

作为一个研究进路的初步设想,我们目前只能提出一些方向性的想法,去完整的理论体系尚远。它的提倡和建立,意味的是朝着上述方向进行探索的决心,而这样的目标不是一个人或几个人甚或一代人所能达到的。但我们的总体构想是比较清晰的:即建立一个融合中西和古今的中国法学以及理论和法律体系。我们坚信,和目前中国法学二元对立的简单移植主义本土主义相比,我们的方向是更包容、更实际、更可能持续的法学,更可能为全人类做出中国独特的贡献。


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