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《从诉讼档案出发:中国的法律、社会与文化》前言

作者 黄宗智 发表 2009年04月30日 16:00:00   文章访问量  5674

前言*

 

从1988年开始,我把全部精力投入法律史研究,转眼已20年了。当时决定投入法律史研究的一个主要原因,是自己早已注意到的大量极其丰富却尚未被人充分利用的地方政府档案材料,尤其是诉讼案件。此前,我自己做的主要是农村社会经济史的研究,依赖的是大量的现代社会科学实地调查材料(正因为中国小农经济持续至现代,才会有现代社会科学调查材料,而西方小农经济则在现代社会科学兴起之前就已经多被城市化所淘汰,因此很少有类似的材料)。1980年我在国内搜集材料一年,接触到地方政府档案,当时就产生中国史学需要详细研究此类材料的想法,一个重要原因是当时史学界典范性的法国近代早期社会史研究中,最卓越领域之一正是其根据地方政府档案的研究,尤其是利菲勃弗(Georges Lefebvres)较早关于法国革命中北方农民的不朽著作,和其后年鉴学派第二代学者勒华拉杜里(Emmanuel Le Roi Ladurie)关于西南部地区龙格多克(Languedoc)农民的研究。(参见黄宗智,1986 [2004]:31; Le Roi Ladurie,1974)  其后,勒华拉杜里转向农村"心态"(mentality)历史研究,完成力作《蒙塔尤》,依赖的是天主教会"法庭"关于异端的审讯纪录材料(Le Roi Ladurie,1978)。[1] 中国的地方档案和诉讼案件为我们提供相似的研究机遇。为此,1982年我便撰文向同人介绍中国的这些材料。当时的设想是,如果中国史学能够把基层政府档案进一步与现代人类学调查材料结合使用,那么,对基层社会的了解应能超越西欧史学(黄宗智,1982;2004 [1986] :31)。

那时候,我自己的农村研究在完成《华北小农经济与社会变迁》和《长江三角洲小农家庭与乡村发展》两本专著、以及其后在《中国研究的规范认识危机》文中的进一步思考之后,已暂时告一段落。在学术思想方面,也正在对自己过去隐含的物质主义倾向进行反思。诉讼档案的一个特点在于,它们不仅包含有关行动的材料,也包含有关表达的内容,以及两者之间的互动。为此,很自然地兴起了系统研究法律史的想法。正如我1998年在回顾自己研究领域的转换的论文中所说明的:

 

法律史之所以对我有如此特殊的吸引力,正是由于它促使我们不仅对待行动还要对待表达,不仅要对待实然还要对待应然。比起其他的材料,法律文件更能阐明习惯性实践和官方意识形态二者的逻辑,以及二者之间关系的逻辑......法律档案纪录为我显示了表达的重要性,但是它也提醒我注意真实的证据和虚假的证据、真相和虚构之间的关键性差异......(黄宗智,2007:194;英文版见Huang,1998)

 

另外,在关注表达层面的同时,我认识到当时的中国法律史研究,在缺乏基层档案的情况下,多偏重官方表达层面的材料,有意无意地忽视法律的实践层面。即便是当时比较最优秀的研究,最多只使用一些示范性的判词(例如日本学者滋贺秀三,1981,1984),或《刑案汇览》似的重案案例汇编(例如美国的Bodde and Morris,1967),缺乏对法律实际运作的认识,尤其是基层的以及关于"户婚田土"等"细事"的司法实践。人们往往简单地接受官方的表达,认为"细事"案件极少或并不重要。但这和基层档案所展示的实际有很大的距离。为此,我特别提倡从基层档案和法律实践出发的研究路径,但绝对不忽视表达层面。

现在回顾起来,我之所以强调表达和实践双方面,以及它们之间的互动,是和我原来研究社会经济史有关的。从社会经济史进入法律史,很自然地形成了一种兼顾两者的历史观,要同时考虑物质基础与思想/心态、社会经济结构与能动、历史趋势与抉择、制度设计与实际运作。这也许也是我和博德(Derk Bodde)、莫里斯(Morris Clarence)以及滋贺秀三他们的不同的另一方面。

在决意转入这样的法史研究之后,机缘巧合,结识了几位非常优秀的研究同仁。首先是拙荆白凯教授,她正好也从乡村研究转向法史研究,并且强调法律对普通人民生活所起作用的角度。见面一谈,真是相见恨晚。此外,我在加利福尼亚大学洛杉矶校区(UCLA)从1986年创办和主管的中国研究中心,很快便吸引来了一批十分优秀的研究生,而他们之中又有好几位对这个新领域特别感兴趣,[2] 其中包括白德瑞(Bradly Reed)、苏成捷(Matthew Sommer)、艾仁民(Christopher Isett),和日本来的唐泽靖彦(Yasuhiko Karasawa)等,自然地形成了一个充满朝气的研究群体。而从1991年开始,我和白凯争取到路斯基金会(Luce Foundation)的资助,前后持续十年,因此在校方拨予的研究中心经费之外,更具备了独立的外来研究资源,在搜集档案材料、组织会议、培养研究生等等方面都起了重要的作用。

在上列四位研究生于1990年代中期毕业之后,又来了"第二代"的学生,其中也同样有好几位对法律史特别感兴趣,包括胡宗绮(Jennifer Neighbors,她是白德瑞在弗吉尼亚大学任教之后的硕士生,由他介绍来进入我们的博士课程,可以说是名副其实的"第二代")、樊德雯(Elizabeth Vanderven)、陈美凤(Lisa Tran)、郭贞娣(Margaret Kuo)和"小师妹"陈慧彬。这五位女生之外,还有介于两代之间、来自中国大陆的李怀印(Huaiyin Li),以及后来的华裔美国学生徐欣吾(Danny Hsu)。他们七人在原先的几位法律史"弟子"之后,再次形成了一个令人兴奋的法律史学术群体,由白凯和我连同指导。(虽然如此,总体来说,时至今天,在我们UCLA的群体之外,认真使用地方档案的研究者仍然为数很少,包括日本和中国在内。未曾有人研究的题目仍然数不胜数。)

这里应该向国内的读者说明,美国博士课程制度和中国不太一样。美国的博士生一般要上足三年的课才能考博士学位候选试(Ph.D. candidacy examinations,硕士学位则一般是进入博士课程两年后"顺便"拿到的;在别的学校拿到硕士学位而后到我们那里入学的学生基本同样),然后,学生们会进入全国性竞争,申请两到三年的博士论文写作奖学金(当时最主要的资助机构是"美中学术交流委员会"主持下的奖学金,而我们UCLA获得奖学金人数连续多年都排在美国各大中心前三名),到中国去做"实地调查"(field research)。对法史领域来说,主要是进入一个或多个档案馆,蹲上一年,搜集材料,然后回国写作两年(其间也许会同时担任助教teaching assistant/associate 职责)。这样的历程,和国内常把博士论文从资料搜集到完成写作的全部历程压缩到一年之内的制度很不一样。当然,中国学生看中文史料的能力和速度一般高于美国学生,但总体来讲,投入三年时间和一年时间的差别,乃是美国和不少中国的博士论文质量有别的重要原因。根据我自己近年在国内的教学经验,中国学生的潜能绝对不会差于美国学生。(其实,因为竞争人数要多得多,应该可以说更优秀。)论文水平间的差别主要出于上述客观条件。(至于把论文改成第一本专著出版,一般还要加上几年的耕耘,也和国内的制度不同。)此外,除了投入时间上的差异之外,物质资源也是一个相当重要的因素--美国研究生更有条件在档案馆蹲一段时间并复制大量材料。

我们这部论文集所收的13名作者的论文,可以说全部是出于比较扎实的诉讼案件档案资料。每人都在档案馆里呆过几个月到一年多的时间,每人都掌握从相当数量的档案材料中抽选出的起码是几百个案件的材料,每人的论点都是在一定分量经验证据的基础上得出的。以我和白凯自己为例,我们俩共同搜集了约2200个案件。在2005年完成自己的专著写作之后,我们把这些材料(当代部分暂时除外)全部赠-售了给(苏成捷所在的)斯坦福大学(Stanford University)东亚图书馆,其中纸张材料装订成共约180本,3.65万余页,缩微胶卷135盘(见此文所附原来交给斯坦福大学的材料清单)。我们UCLA的前东亚图书馆馆长郑炯文(James Cheng)曾经有过围绕我们和研究生们所掌握的材料来建立海外最丰富的档案资料库的设想,可惜郑后来被哈佛燕京图书馆请去,但有志于这方面的研究同人,可以把斯坦福大学的"黄宗智-白凯档案材料库"(Philip Huang-Kathryn Bernhardt Collection)视作为一个可以方便使用的资源。

档案材料的使用,当然脱离不了研究者的研究路径和问题意识。本论文集第一部分纳入了四篇具有比较宽阔视野的关于"研究进路"讨论的文章。首先是我自己20年研究的一些主要成果与心得的总结。自从出乎意料地由628件清代巴县、宝坻县和淡水-新竹县档案材料窥见法律实践与其表达之间的背离之后,我的研究便一贯倾向于把两者间的关系看作为中心问题,要求不仅分析出两者所包含的不同逻辑,也试图突出它们之间通过互动而体现于实践的逻辑。这里收入的是我最近的一个介绍性总结讲稿,经过补充修改,集中于从"实践历史"出发的研究方法和概念,突出了中国法律史中表达和实践既背离而又抱合的关系,同时分析了其结合体所包含的"实用道德主义"思维方式,前后一贯地尽可能用具体历史例子说明。

白凯教授的专著重点在宋代到民国间妇女的财产权,根据大量翔实的诉讼案件档案,配合判词和法律条文等分析,论证了出人意外的内容和演变。人们一般把中华帝国的财产继承制度等同于诸子均分的分家制度,并把承祧制度视作为不过是同一制度的另一层面,认为在整个帝国时期并无什么变化。但正如白凯所证实的,如果从妇女的视角出发,便会看到分家和承祧乃是两个分别不同的制度。白凯估计,帝国时期的妇女共有约三分之一(作为女儿)没有兄弟或(作为母亲)没有儿子。对她们来说,分家制度影响不大,但承祧则至为关键。正是后者从宋代到民国经历了过去被人们忽视的变化。宋代没有兄弟或儿子的女子,可以继承父亲或丈夫的财产;到了明代,国家立法僵硬地规定无子孀妇必须过继最亲近的侄子为嗣子,因此不再具有财产继承权,只有监护权;但此后,到了清代,首先是司法实践的变化,允许孀妇,尤其是守节孀妇,在侄子中选择"爱继"的侄子,优先于"应继"侄子;到了清中叶,法律在条文上确立了孀妇这种权利;进入民国,大理院更赋予孀妇在此方面完全的选择权;但其后,1931年国民党民法完全废除承祧制度,确立女儿与兄弟在父母亲死后的同等继承权,但是,在农村的实际生活中,新法律影响十分有限,在父母亲生前由诸子均分的分家制度一仍其旧。上述的一系列变化说明,对妇女财产权做此番重新理解的含义并不限于妇女史,实际上是对产权制度整体的重新理解。这里收入的是白凯专著的导论和结论,总结了全书的分析框架和论点,以及她对妇女史的看法。

白德瑞教授则根据巴县档案(主要是其"内政"部分)探讨了地方衙门行政的实际运作。以往学界多依赖官方建构,把胥吏和衙役认定为"衙蠹"。白德瑞证明,在实际运作中,巴县的胥吏和衙役显示的是一种悖论的"非正当的正当性"(illicit legitimacy),虽然不被国家正式认可,但实际上是衙门正常运作中不可或缺的非正当的正当科层制人员(illicit bureaucrats)。在处理衙门事务时(尤其是征税和司法),既具有马克斯·韦伯意义中的"理性"分工、专业化、制度化和正规化等科层制性质,也附带有一系列依赖私人关系、争夺附带财源的职位等非科层制性的特征。过去的史学分析多局限于"国家"和"社会"(并多把社会等同于"士绅")的非此即彼二元模式,忽视了衙门吏役介于其间的关键作用。而所谓中国行政体制中的"腐败"特性观点,则没有区别行政实践中的真正腐败和虽是违反官方正规条例但是广泛为人们接受的行政惯习。这里纳入的是白德瑞专著的前言和导论。

最后,唐泽靖彦从进入我们的博士培训课程开始就特别关注话语分析。这里纳入的是他根据(中国第一历史档案馆所藏)刑部档案中来自北京城区由刑部处理的"现审"诉讼案件材料所作的分析。刑部现审档案包含的材料,和一般由地方政府逐级上报的重案档案有一定的不同,在最终上报的"招供"以外,常附有原先的"供状"。据此,唐泽特别突出两点分析:一是从原始口供到档案中的成文供状所经历的变化。口供中的方言、土语和粗暴语言,一般都会被代书写成官话文字。二是从供状到最后的招状所经历的变化。如果重案中的不同供状对事实的叙述存有矛盾,在最后上报所附的招状中都会被删除或修饰,甚或经过小说写作似的技巧处理,形成前后一贯的叙述。正如(王又槐)《办案要略》的《叙供》章说明,上报材料必须支撑下级官员向上级所"拟"的罪刑。从研究观点来说,唐泽一贯强调的是类似于日本名导演黑泽明《罗生门》电影所表述的那种关于"真实"的不同表述和难以确定性。

 

从第二部分开始,这部论文集转入特定专题的研究。首先是苏成捷的论文。苏成捷的专著《中华帝国晚期的性、法律和社会》在美国学术界获得极高的评价。这里纳入的是他专著以外但又具有连带关系的一篇论文,专门探讨清代的"一妻多夫"现象。他详细论证道,清代民间"招夫养夫"现象相当普遍,可以见于刑部档案材料,也可以见于民间契约及其用词。苏强调,清代底层社会中以出卖妇女的身体(其性和生殖功能、工作)来作为一种生存策略的现象,亦可见于法律规定的"典雇妻女"、"纵容妻妾通奸"、"买休卖休"等条文,以及民间的卖淫、买卖婚姻和童养媳等习俗。这一切,反映了有清一代逐步凸显的庞大生存危机,其后期社会动荡频繁,游民、"光棍"众多。上层社会的"一夫多妻(妾)"制是得到法律认可的制度,而与其平行的下层社会的一妻多夫制则被法律视作"通奸"取缔。其实,在性别比例不平衡的大环境下,这两种婚姻可以说是一个体系的两个方面。相比之下,苏极具启发性地提出"一妻多夫"人数很可能要多于占已婚妇女总数3.7%的 "一夫多妻"制度。

艾仁民根据辽宁省档案馆所藏的盛京户部与盛京内务府衙门诉讼档案以及吉林市档案馆所藏的伯都纳副都统衙门档案,详细论证了清代东北地区的土地买卖制度和实际运作。根据朝廷指令,当地旗民不可把土地典卖给汉人,只可出租。但实际上,典卖非常频繁,由出典和入典双方联同假称出租(出典人伴随土地增值所索取的"找价"则假称加租)。双方依赖的是民间习俗--包括中间人、社区认可、纠纷调解--而不是国法,来维持相互间的"交易"的正当性。但是,双方一旦闹上公堂,则又必须面对国家的可能惩罚和取缔。从司法者的角度来考虑,当地官员面对的是两种不同的关怀,一是遵守国家法令,一是维护民生与社会秩序。在两者的张力之间,地方官员采用的是多种不同策略,根据情况,或严格按照法令条文裁决(没收土地,惩罚违法者),或灵活使用(没收土地而不惩罚),或适当妥协(允许违法者继续耕种部分土地或定下某种过渡期限)。由此,我们可以看到国法与民俗之间的互动关系。

胡宗绮的博士论文集中探讨的是清代和民国有关杀人的法律,分析焦点是两套制度对杀人意图的不同认识和司法实践。论文围绕两个对比展开,一是清代和民国法律条文的对照(也几乎等于是清代和西欧大陆法的对比),一是法律条文与司法实践的对比。这里纳入的是她关于"过失杀"的详细分析。首先证明清代与民国的认识十分不同,清代的"过失"概念包含完全无意的"耳目所不及,思虑所不到"的行为,而民国法律在大陆法"negligence"概念的影响下,则只包含有一定程度过错的行为。这里突出的不仅是清代法律对杀人责任的更宽阔理解,也包括了清代法律对杀人意图的更精确的 "六杀"区分--谋杀、故杀、斗殴杀,误杀、戏杀和过失杀。正因为清代的区分更加细致、具体,民国时期的法官在司法实践中依赖更多的是清代的"六杀"区分,而不是新引进的、比较简单的 "有意"和"过失"两区分法。

这个论文集的第三、四部分集中于清末-民国时期的研究。首先是有关基层治理的三篇论文,从不同角度对国家/社会(农村)的二元对立分析提出反思与批评。李怀印长时期根据河北获鹿县丰富的清末-民初档案材料,尤其是有关税收的档案,对该地在新-旧关键性转折时期的乡村治理进行了细致的研究。这里纳入的是他专著中经过改写的第五章,集中分析该县三种不同的征税方法。一是由当地部分村民轮流充当的"乡地"先垫税款,然后再向本村税户分别征收("垫粮乡地")。一是由当地税户"自封投柜",直接向官府缴纳,乡地的角色则主要限于催征("催粮乡地")。再则是对当地"寄庄地"(即外县地主在本县所有土地与本县地主在外县所有土地)钱粮的征收,依赖的是一种"包买"制度,通过本县负责编造税册的"社书"来征收。李详细论证说,三种制度中"垫粮乡地"成效最高,纠纷最少,主要是因为它是立足于得到官府支持的"村规"制度。李认为,这是传统中国基于官府与村庄"合作"的"实质治理"的一个例子,由此可见常用的国家/社会二元分析框架的不足。

樊德雯同样使用清末民初以诉讼案件为主的县政府档案(来自奉天省海城县),但她研究的重点在村庄教育现代化。这里纳入的是她博士论文中关于新学校经费来源的一章。她根据丰富翔实的档案证实,起码在这个领域,国家和农村的关系不是简单二元对立的汲取和控制,而是相互合作,其中显示了村庄在自身利益刺激下一定的能动性和积极性。在20世纪初期,海城县村庄是在国家号召下广泛创办村级"公立小学堂"的(1908年全县已有333所),但这些学堂基本没有从国家得到任何资助,依赖的是村庄自己的资源,包括土地、公共筹款、个人捐赠和学生学费。(村庄在田赋之外缴纳给国家的亩捐和摊款--包括"村摊学款"--全都由县府支配,小部分用于在县城建立的"官立学堂",不会分配到村庄的公立小学堂。)樊德雯为我们提供了非常细致的有关村庄公立小学堂经费来源和开支的信息,主要得自县令处理有关教育纠纷的案件档案,也来自县府建立的半正式教育管理机构"劝学所"上交的报告。在如此的经验材料基础上,樊证实了村庄和国家在这个领域的互动和合作,以及村庄的能动性,与一般从国家/村庄对立前提出发的研究十分不同。

徐欣吾的博士论文使用的也是诉讼档案,探讨的则主要是民国时期的行政诉讼,包括民国早期的平政院、国民党政府的监察院以及后期的行政法院。这里收入的是他针对国家/社会二元对立框架所写的一篇论文。他根据的是辽宁省档案馆所藏的新民县档案(共约1.1万卷)中民国早期约200件涉及贪污案件,以及四川省档案馆所藏的民国后期(该省民政厅)约50件贪污案件。和以往的研究不同,徐的重点是新建的县级政府以下的机关。新民县在1908年建立了区政府机关,而四川省则在1935年国民党政权大规模进入之后才在"新县制"下推行了区政府制度,并于1939年更在其下设置乡-镇公所。正如徐详细叙述的案例证明,这些基层机关引起的有关行政贪污诉讼所显示的,不是(人们一般使用的)现代国家政权渗透地方社会的简单模式,而是更复杂的不同地方权力和利益网络之间的斗争,既有反对新区长、乡-镇长的网络,也有支持他们的网络。案例揭示的是多种地方势力之间的张力和冲突。为此,徐强调要从权力网络视角来分析现代国家政权建设。

第四部分转入有关妇女和家庭法律的研究。郭贞娣集中探讨了民国法律下的夫妻抚养费制度。她说明,在法理上,中华民国民法采纳了新的夫妻家庭概念和模式,区别于传统的父系家庭。据此,夫妇分居之后的"生活费"和离婚之后的赡养费与其父系家庭无关,乃是夫妻个人之间的问题。同时,法律在原则上坚持男女平等。如果当事人能够证明分居或离婚后的生活会有困难,而对方又具有扶养能力,那么配偶双方都具有获得抚养费的权利。但是,郭贞娣根据当时的案例说明,在实际运作中,其实只有比较富裕的妇女才能够利用有关的法律条款。首先是法庭收费比较昂贵,再则是聘请律师费用也相当可观。这些都是贫穷妇女们所不具备的条件。法律在其意图上是要扶持弱者,但实际上只对社会上层和中产阶层的妇女起了作用。

陈美凤的博士论文的主题是妾,重点在民国时期,但兼及清代与中华人民共和国。在清代法律和社会生活之中,妾的地位虽然绝对不如正妻,但是具有一定的合法性,而守节的、没有儿子的妾,如正妻已经故去,更有可能掌握财产监护和选择嗣子的权利。但国民党民法则在坚持一夫一妻法律原则的同时,面对社会上妾( "二夫人"、"二奶奶"、"小老婆")广泛存在的现实(包括某些立法者本人的家庭),采纳了拒绝把妾视作为任何意义上的妻子的法律立场,只承认其是同一户的成员,但是不具有任何附有妻子意义的地位或权利。此外,在如何确定合法妻子身份的问题上,则又决定采用是否经过具有两位证人的公开婚姻仪式作为标准。正如陈美凤在大量涉及妾身份问题的诉讼案件基础上证明,后者在实践中引发了未预的后果:正因为在社会惯习中,纳妾仪式多符合法律条文关于婚姻仪式的规定,许多妾因此可以凭借这条规定争得合法妻子身份,又或借此来威胁丈夫,争得某种利益。这可以说是国民党关于妾之身份问题的既矛盾又含糊的立法的一个少为人注意到的侧面。

陈慧彬的论文研究的是来自福建、在原地已经结婚、到马来亚打工期间再次娶妻的男子的"两头家"的纠纷。这些"两头家"的一头在原来的福建,所归属的法律是《大清律例》,1931后则是新颁布的国民党《中华民国民法》"家属编"。前者区分原配的正妻和后来嫁入的妾,在家庭地位和法律权利上都有区别(譬如:如果故去的丈夫没有成年儿子,或没有儿子,正妻拥有对其财产的监护权,即使未成年的儿子是妾而不是自己所生)。国民党的新法律则完全不承认"妾"具有任何意义上的妻子的身份。两头家的另一头归属的是英属马来亚通行的英国殖民地法律,以英国的普通法为主,但原则上也承认被统治人民中的所谓"习惯法"。其结果是个杂交的制度,一方面承认多妻现实,但另一方面,不区分正妻与妾,而给予所有的妻子同等的继承权利。为此,丈夫一旦去世,家庭的两头之间的纠纷便在所难免。陈慧彬使用的资料首先是两地的案件纪录(有的是同一案件在两地的不同的判决)和家藏文件和书信,由此突出两地法律间的矛盾。此外,面对这样的纠纷,在正规法庭之外,当时更有比较特殊的地方"公亲"调解制度,由"公亲"出面试图调和,在两种不同的法律制度间斡旋,寻找双方都能接受的妥协方案。那些"公亲"调解的记录,同样突现了两地法律间的复杂关系。如此的材料和分析,既是对"跨国"的"两头家"庭的社会现象(尤其是两头的妻子)的研究,也是对两种不同法律和它们之间的交锋的阐释。

第五部分是同时涉及古今、附有现实关怀的研究。应该说明,美国的中国研究,相对其关于本国的研究,地位毋庸说是比较边缘的,很少涉及美国本身现实社会或思想问题。如果附有现实关怀,一般限于美国的中国政策。为此,绝大多数美国的中国研究学者都认同于完全摆脱现实关怀的象牙塔式"纯学术"研究,部分是出于选择,部分出于无奈。在那个大环境中,即使是十分关心中国现实的华裔学者,也多局限于一种消极关怀,想而不说、不写。我自己在退休之前的写作因此基本限于历史学术著作,培养出来的法史研究生也极少连带研究现实问题。但是,退休之后近几年从美国转到隔年在国内开课,从为美国学术界写作转到主要为国内读者写作,自然而然转向对现实的比较积极关怀。因为自己过去的研究一直都比较关心实际运作,更加容易贯穿到当前实用的问题。这里纳入的是两篇初步探索性的研究。

第一篇在总结自己和学生们过去所积累的有关基层治理的经验证据基础上,突出中国治理实践历史所展示的"集权的简约治理"模式,一方面是中央高度集权,另一方面是基层治理极度简约。后者使用的行政方法主要依赖不带工资、文书的准官员,由社区推举,而后由县政府认可,既代表社区利益,也代表政府意图。同时,政府一般任其自行其事,县衙要到涉及这些准官员的纠纷或人事变动时方才介入。这种简约的半正式行政方法,可以见于乡村治安、司法、税收等领域,甚至可见于县令对县衙各房的治理,也可以见于20世纪初期启动的新村长制和村办公立小学堂。进入现、当代,国家机器确实经历了大规模的(马克斯·韦伯意义的)官僚(科层制)化,但原先的简约治理传统仍然占有一定地位,可见于集体时期的村庄治理,也可见于今天党政国家权力回缩中的村治,包括近期被广泛使用的上访制度。这个"集权的简约治理"传统不能从现存的西方理论主流传统来理解,因为后者多从国家/社会非此即彼的二元对立出发,极少考虑到这样介于二者之间的互动和合作。而这个传统,尤其是其政府发起、民间参与的公共服务模式,对于中国未来仍然会起一定的作用,是一种寻找中国政治现代化途径的可用资源。

第二篇是关于中国法庭调解制度的过去和现在的综合性分析,其经验基础再次主要是诉讼档案,包括上述清代三个县的628件案件档案、民国时期顺义县的案件、当代华北、江南各一县的336件民事诉讼案件、以及得自南方R县的最近的45个离婚案例。文章首先区别了为当事人真实接受的实质性调解,和无顾当事人意愿的形式是调解而实际上是判决的法庭行为,超脱毛泽东时代宣传机器对中国法律调解制度的夸大。面对真正意义的调解实践,可以清晰地看到中国法律思维方式和西方大陆法传统中占主宰地位的形式主义逻辑思维方式的不同。后者从普适法律原则出发,要求通过演绎逻辑适用于任何事实情况,并由此形成必争胜负的对抗性制度;而中国法律则强调息事宁人的调解理念,同时强调法律条文与事实情况的紧密连接,体现了一贯的实用精神。此上,又强调道德理念,把道德和实用视为不可分割的统一体。这样,超越了简单的经验主义的纯回顾性,同时又避免了形式主义的绝对性。与西方最近追求的非诉讼纠纷解决模式(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)比较,中国古代调解的息事宁人精神避免了西方对抗性法律的弊端,但也有其和稀泥倾向的毛病。而毛泽东时代遗留下来的现代法庭调解传统则比西方ADR具有更高成效,但也有其过分强制性倾向的弱点(进入21世纪,原来的离婚纠纷中的强制性"调解和好"制度已日趋式微)。今天,可以适当考虑发扬调解传统中的优点,同时借助西方法律克服其弱点。一个可能可行的方向是,根据中国的实用道德主义思维方式,从实际情况出发,在不涉及对错的情况下,使用中国式调解,反之,则使用西方的维权思维来判决对错。

这里要说明,此论文集的第五部分之所以只纳入了我自己的文章,是迫不得已的。我希望今后会有更多国内外的学生去从事这样的研究。我深信从实践历史出发而附带现实关怀和道德理念的学术研究,乃是今天中国法律史领域应走的方向。谨以此与国内青年学者共勉。

 

本集子纳入的最后一篇是和我共同编辑此书的尤陈俊君撰写的论文,从一位国内杰出青年学者的视角,对全书做了总体性的评论。此文视野宽阔,对本领域的西方、日本和台湾学者研究具有一定的了解,也显示了超越其作者年龄的功力。它既是对全书的点评,也是对其研究进路和部分具体内容的总结,故以之为此集的《代跋》。

 

 

 

参考文献:

中、日文部分

黄宗智(2007):"学术理论与中国近现代史研究--四个陷阱和一个问题",载黄宗智:《经验与理论--中国社会、经济与法律的实践历史研究》,北京:中国人民大学出版社,第178-201页。

--(2004 [1986])《华北的小农经济与社会变迁》,北京:中华书局。

滋贺秀三(1981):"清代诉讼制度における民事的法源の概述的检讨",载《东洋史研究》第40卷第1号,第4-102页。

--( 1984)《清代中国の法と裁判》,东京:创文社。 

 

英文部分

Bodde, Derk and Clarence Morris. (1967)  Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch'ing Dynasty Cases. Cambridge: Harvard University Press.

Ginzburg, Carlo. (1980)  The Cheese and the Worms: the Cosmos of a Sixteenth Century Miller, tr. John Tedeschi and Anne Tedeschi. Baltimore and London: The Johns Hopkins University Press.

       Huang, Philip C. C. (1982)  "County Archives and the Study of Local Social History: Report on a Year's Research in China," Modern China 8, 1 (January): 133-43.

--. (1998)  "Theory and the Study of Modern Chinese History: Four Traps and a Question," Modern China  24, 2 (April): 183-208. 中文版见黄宗智2007。

Le Roi Ladurie, Emmanuel. (1974)  The Peasants of Languedoc, tr. John Day. Urbana: University of Illinois Press.

--. (1978) Montaillou: The Promised Land of Error, tr. Barbara Bray. New York: George Braziller.

 

     

 

 

附录:

"Philip Huang-Kathryn Bernhardt Collection Checklist,"

Stanford University East Asian Library

(斯坦福大学东亚图书馆藏黄宗智-白凯档案库清单)

 

县级档案

巴县档案。土地、债务、婚姻(奸情)、继承类,1760-1859年,共300 起案件。复印件,20卷,共3,996 页。

顺天府宝坻县档案, 1810年代到1900年代。缩微胶卷。 共135 盘, 333卷 。

顺天府宝坻县档案。土地、债务、婚姻(奸情)、继承类。118起案件。1810年代到1910年代。复印件,8卷,共1621页。

淡水-新竹档案。"民事"档案(据戴炎辉分类编目)。1830年代到1890年代。复印件,30卷,共6915页。

民国时期(四川)宜宾县、(浙江)乐清县、(江苏)吴江县民事案件。120起案件。复印件,2132张。

顺义县档案,1910年代到1930年代。67卷,9305页。包含128起民事案件、刑事案件、有关区-村政府档案、司法统计材料、区政府按户登记材料以及各种社会经济调查报告。多年来用作研究生档案使用锻炼材料。

双城县档案目录, 1912-1937年。2万卷档案的案件目录。4卷,909页。

 小计:120 卷, 24878页, 135盘缩微胶卷

 

北京市档案馆

 

北京市地方法院, 1920年代到1940年代。告状与判决书。

    离婚案件,225起,11卷,2025页。

    婚姻案件,96起,4卷,490页

    继承案件,156起,19卷,3300页

    赡养案件,55起,3卷,300页

小计:532起,37卷,6415页。

 


第二历史档案馆

大理院案件(判决书)

      离婚与婚姻案件,1914-1918, 83起,3卷,515页。

      继承与赡养案件,58起,3卷,525页。

京师高等审判厅案件(判决书)

      离婚与婚姻案件, 1913-1925年,233起,8卷,1660页

大理院与京师高等审判厅

      有关物权案件(多是继承案件,也有债务和典权案件), 1912-1924年,246起(大理院107起,京师高等审判厅139起),13卷,2540页。

     小计:620起,27卷,5240页。

 

 

总计:180卷,36533页,135盘缩微胶卷。



* 感谢尤陈俊、李怀印对此文初稿所提的建设性意见。

[1] 另见非年鉴学派的意大利学者金兹伯格(Carlo Ginzburg)的《奶酪与蛆虫》(Ginzburg,1980)。

 

[2] 在法律史以外,也有从事社会史、经济史、革命史和一些其它领域研究的优秀学生。


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